ARTIGO DE OPINIÃO: A CONFISSÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ENQUANTO VIOLAÇÃO DO DIREITO DE NÃO SE AUTO-INCRIMINAR

Artigo de Matheus Fonseca Saback, Advogado Criminalista, graduado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).

OAB/BA 76.484

O princípio do nemo tenetur se detegere ou da vedação à autoincriminação encontra guarida no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988, no art. 14.3, “g”, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem como no art. 8º, §2º, “g”, do Pacto de San José da Costa Rica. 

Com efeito, denota que “ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo” (NUCCI, 

2020, p. 153), consistindo, por isso, em consectário lógico do princípio da presunção de inocência, afinal, se existe uma presunção de não culpabilidade, parte-se do pressuposto de que 

não é sequer viável ao indivíduo inocente produzir provas contra si.

Sob outro viés, pode-se entender a vedação à autoincriminação a partir da premissa de que 

o Estado consiste na parte mais forte da persecução penal, possuindo agentes e instrumentos voltados à colheita de provas contra o imputado. Assim, “seria a admissão de falência de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal” (NUCCI, 2020, p. 153).

Deflui do princípio em comento, ainda, o direito ao silêncio, o qual não apenas permite que o 

acusado exerça a autodefesa negativa durante toda a investigação ou mesmo em juízo, 

permanecendo calado ao ser indagado pelas autoridades competentes sobre o suposto crime 

cometido, mas também impede que este seja compelido a contribuir com a produção de 

elementos de prova contrários aos seus interesses (PACELLI, 2021, p. 72). 

No âmbito do acordo de não persecução penal, porém, há um constrangimento efetivo empregado contra o suposto autor de uma infração penal para que este venha a confessar a prática delitiva. Se assim o fizer, e cumprir todas as condições do acordo, ele terá sua punibilidade 

extinta, tudo nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Salienta-se, nessa linha, o famigerado pensamento de Langbein (2017, p. 141), que trata sobre 

instituto análogo proveniente do direito norte-americano: o plea bargaining, que guarda especial 

pertinência temática com o acordo de não persecução penal, ora comentado: 

Nós coagimos o acusado contra quem encontramos uma causa provável a confessar a sua culpa. Para ter certeza, nossos meios são muito mais elegantes; não usamos rodas, parafusos de polegar, botas espanholas para esmagar as suas pernas. Mas como os europeus de séculos atrás, que empregavam essas máquinas, nós fazemos o acusado pagar caro pelo seu direito à garantia constitucional do direito a um julgamento. [...] Há, claro, uma diferença entre ter os seus membros esmagados ou sofrer alguns anos a mais de prisão se você se recusar a confessar, mas a diferença é de grau, não de espécie.

Obviamente, a coação empregada contra o sujeito para que confesse não é física, tampouco adequa-se formalmente ao crime de tortura preconizado na Lei 9.455/1997, ao tratarmos do acordo de não persecução penal. Não é para tanto, por evidente. Mas também não merece desatenção.

Se a prisão-pena não é fator de coação na maioria dos casos submetidos ao acordo de não persecução penal, o mesmo não se sucede no que tange à prisão cautelar. Quase metade dos presos existentes no Brasil são provisórios, reflexo da evidente abusividade na decretação de prisões preventivas no país. Diante desse cenário, o acordante é compelido psicologicamente a confessar para evitar que seja privado de sua liberdade ao longo de um inquérito ou mesmo de um processo.

É o modus operandi da Operação Lava Jato às avessas: lá, prendia-se para que houvesse a confissão dos supostos fatos cometidos, pois dessa maneira o preso tinha a possibilidade de obter novamente a sua liberdade; aqui, no âmbito do acordo de não persecução penal, o acusado confessa para que não seja levado à prisão.

A confissão, como requisito para a celebração do acordo de não persecução penal, representa, assim, uma violação ao direito ao silêncio do acusado, porquanto o sujeito é compelido a autoincriminar-se, não havendo propriamente o exercício da autonomia da vontade para tanto. Confessa-se sob forte coerção de ordem psicológica, consoante demonstrado. A consequência de toda essa pressão psicológica sobre o acusado é a geração de “autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismos ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança” (LOPES JR; PACZEK, 2019, p. 346).

Como se não bastasse, há uma velada e indevida inversão do ônus da prova, de modo que a confissão do suposto criminoso é utilizada, na realidade fática, como elemento probatório, desincumbindo o Estado de utilizar o seu aparato para colher mais informações sobre o suposto fato delituoso. É muito mais cômodo – e preguiçoso – dividir tal incumbência com a parte maisf raca da relação, a qual, sem saída, confessa fatos não raramente frutos de uma conjectura dos agentes incumbidos da persecução penal.

Por todo o exposto, o acordo pode e deve ser celebrado sem a necessidade da confissão. Sob um viés jurídico, ante a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade do requisito em comento. Sob um viés pragmático, para evitar que a Justiça, por vezes cega, por vezes nem tanto, dilacere psicologicamente pessoas inocentes, as quais carregarão a inapagável marca de confessarem algo que jamais cometeram.